俄罗斯籍机长马克西姆：在中国工作生活“收获满满”

在此可以说，法院适用的是法律而不是惯例，对惯例的注意只是以各种方式帮助澄清了现行法律是什么。

其次，刑法学上的国家标准说，也不适用于考量宪法层面的期待可能性。与之不同，禁止保护不足原则仅审查立法对基本权利的保护程度是否达到宪法的要求，其关心的只是立法目标的实现程度与宪法要求的保护程度之间的距离，而将实现目标的手段交给立法者自己决定。

对应比例原则，该模式的分析同样分为目标正当性原则、适合性原则、有效性原则和狭义禁止保护不足原则四个步骤。[21]例如，在有关堕胎的立法问题上，立法者对胎儿生命权的保护方案不得对父母双方的自主决定权构成过度限制，这是比例原则给立法者划定的上限。较之比例原则，禁止保护不足原则留给立法者的决策空间通常更大。通常来说，当被保护人并非处于完全被动的状态，如可以通过契约等形式对第三人的侵害行为施加一定影响时，其回避甚至自救的可能性较大，立法者通常应选择在私法领域提供保护措施，尤其应对私法自治和契约自由给予充分的尊重。（二）禁止保护不足原则的宪法依据 我国宪法关于基本权利的规定蕴含了国家保护义务，最直接的体现就是保护一词的使用。

适用禁止保护不足原则，审查的就是立法保护效果与宪法要求的保护效果之间是否存在差距。结构上的不对称，导致禁止保护不足原则给立法者留出的决策空间明显更大，仿照比例原则来建构禁止保护不足原则在根本上行不通。也有学者认为广义上的党内法规包括党的中央组织制定的决议、决定和报告。

虽然学术界对党内法规概念的理解和使用存在较大差别，但从党内法规是一种法规范的角度来理解党内法规效力的范围问题，这种差别便基本上被消解了。理由主要有三：一是党内法规的实施主要依靠党的纪律来保证，其效力主要体现的是以党的纪律为保障的强制约束力。因而，构成党内法规效力范围的四个要素虽缺一不可且具有相互从属的并列关系，但这并不意味着它们对党内法规效力的范围的影响是等同的。也有学者认为党政联合制定的文件、作出的规定不仅体现了党组织的主张和意图，也是国家政权机关意志的体现，属于党政合意行为， 这些文件虽然采用党的文件发文字号，属于党的文件范畴，但由于文件内容既体现了党的意志，也体现了具有国家和社会管理职能的其他参与主体的意志，因此文件内容具有法律效力，可以在党外成为个人和组织实施相关活动的直接依据。

一种观点认为，党内法规所溢出的是影响力而非效力。狭义上的党内法规效力是指党内法规在规范党的领导和党的建设活动中的以党的纪律为保障的强制约束力。

这种间接效力需要借助于党内法规的规定，经由党员与党组织的行为活动来实现，进而对非党组织与党外群众的利益产生影响。因而，将党内法规的溢出效应转化为法学语言，它首先是一种影响力，其次这种影响力对非党主体以及党外事务而言并不必然具备强制性，但在实施规范党的领导权与执政权行使的党内法规时，这种影响力却可以通过党内法规对党组织、党员在党的领导活动中的强制约束力转化为对非党主体以及党外事务的间接效力，从而事实上间接调整了非党主体以及党外事务。《中国共产党党组工作条例》第6条至第11条对中央和地方国家机关、人民团体、经济组织、文化组织和其他非党组织的党组设立进行了明文规定，并产生了事实效力。但是，在现有中国特色社会主义法治体系讨论框架下，国法领域中的研究者们囿于对党内法规法属性的怀疑立场，似乎并没有意识到党内法规的效力外溢会使得国家法律效力内卷。

从上述两位论者的观点可以看出，他们都提到了党内法规会对非党主体的行为乃至权益产生影响。不可否认，基于中国共产党的领导党与执政党地位，党内法规中涉及非党主体以及党外事务的明文规定的确对非党主体以及党外事务产生了事实上的规范效力。因为只有准确、清楚地界定出党内法规效力的本质特征，才能进一步判断党内法规的效力究竟有没有外溢。质言之，党内法规调整的是党的领导活动中党组织和党员的行为，还是可以直接调整党的领导活动中被领导对象的行为?这一问题并未得到明确回答。

具体而言，所谓直接规范效力，即是党内法规直接调整非党主体以及党外事务并产生规范约束力。而对象和事项要素之所以具有主观性，是因为两者对于党内法规效力的范围在影响上是相对变化的。

2018年《宪法修正案》将中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征写入总纲，即是在弥合宪法实践与宪法规范之分野的基础上，构成了党的执政地位的根本法依据。倘若国家法律不能及时跟进承接相关规范内容，并予以确认，这些党内法规中涉及非党主体以及党外事务的明文规定所产生的事实效力在挤占国家法律效力空间的同时，其正当性也会颇受质疑。

比如，以党内法规中涉及非党组织设立党组的明文规定所产生的事实效力为例。作为规范性概念的党内法规尽管本身可能存在一定的不足与缺陷，但至少构建了一个统一的学术共同话语。比如，有学者认为党政联合发文兼具党的文件与行政规范性文件的双重属性。如果党内法规与国家法律在制度规范层面能够互相达致理想状态下的衔接和协调，那所谓的党内法规直接调整非党主体以及党外事务所产生的溢出效力便可以被合理消解。不过，无论基于何种阐释，单一属性说始终面临理论与实践困境。这通常被理解为是党内法规直接调整非党主体以及党外事务，并将党内法规的效力直接作用于非党主体以及党外事务的规范依据。

从制度规范的层面来看，《制定条例》将党内法规的功能定位由之前的规范党组织的工作、活动和党员行为修改为规范党的领导和党的建设活动，这是否即意味着承认或者默认党内法规的效力可以外溢，抑或明确党内法规可以直接调整非党主体以及党外事务?我们认为，两者并不能简单地画等号。从这四种定义可以看出，这与国法领域中张根大对法律效力概念的定义在结构上相类似， 基本都指明了党内法规效力的载体、范围与表现形式，所不同的则是对这三个要素的界定存在差别。

亦即，党内法规可以就党的领导活动中的非党主体以及党外事务作出明文规定。因而，党内法规中关涉非党主体以及党外事务的明文规定所产生的事实效力并非真正意义上的党内法规效力外溢，这种事实效力完全可以经由国家法律与党内法规的衔接和协调来进一步承接。

党的领导活动虽然涉及党组织与人大、政府、政协、监察机关、司法机关、人民团体以及经济组织、文化组织、社会组织和其他非党组织间的关系，但并不能就此得出党内法规的直接调整对象就是党的领导和执政关系所涉及之主体的结论。然而，从制度规范的层面来看，《制定条例》第13条第2款对党政联合制定党内法规作出了明确规定， 其性质并没有超出党内法规的界定。

现下即是指新修订的《制定条例》第3条所定义的党内法规。由此也带来了一个值得讨论的问题，即构成党内法规效力范围的四个要素是否具有一样的地位和作用，抑或说这四个要素对党内法规效力的范围的影响是否等同。所不同的是，前者将这种影响称为党内法规的溢出效应，并将其具体阐释为党内法规所溢出的是影响力而不是严格意义上的效力，后者则将这种影响称为党内法规的溢出效力，并将其具体阐释为是对非党主体所产生的间接效力。需要进一步思考的是，党内法规效力的哪种具体表现形式最能揭示党内法规效力的本质特征?因为定义党内法规效力不可能把所有的特征都揭示出来，只能揭示其最本质或者最主要的特征。

借此引入事实效力的概念，党内法规中关涉非党主体以及党外事务的明文规定所产生的事实效力应当经由国家法律与党内法规的衔接和协调来进一步承接，以赋予其正当性。同时亦应当注意到的是，《制定条例》第13条第2款对党政联合制定党内法规之政的界定是作为行政主体的国家行政机关，而非国家政权组织。

我们认为，结合作为规范性概念的党内法规的具体内涵来理解，从以党的纪律为保障的强制约束力来界定党内法规效力的主要表现形式更能够揭示党内法规效力的本质特征。但正如文章开头所提到的，党内法规的效力外溢不可避免地使得国家法律的效力内卷。

这种影响力其实就是党内法规以党的纪律为保障的强制约束力的间接外溢。因此，我们认为，回应上述疑问可以引入党内法规事实效力的概念，借以来阐释党内法规中涉及非党主体以及党外事务的明文规定所产生的事实上的规范效力，并由此概念进一步引出党内法规中涉及非党主体以及党外事务的明文规定所产生的事实效力是否就是党内法规的效力外溢这一基本问题。

需要进一步深究的基本问题是，这种影响究竟是党内法规本身的影响力溢出还是效力溢出? 有学者认为宋功德所言党内法规的影响力，即其调整范围，主要探讨的就是党内法规的效力外溢性。但也正是因为当下党内法规与国家法律相互衔接和协调仍面临诸多理论论证与立规立法技术之难题，才产生了党内法规效力直接外溢之错觉。两者的区别即在于前者的调整对象是村党组织书记，并需要经由党的基层组织在宪法法律框架内开展党的领导活动来实现，而后者则是直接调整农村各类组织及其事务。因为拘束力本身含有过度强制、过分强制的意思。

我们认为，党内法规基础理论研究借鉴国法领域中的研究成果并无不妥。三是以党的纪律为保障的强制约束力是一种应然与实然相统一的可预期、可执行的外在作用力

[31]将这种意义上的法源推展到极致，就是法律现实主义者的观点（参见[美]约翰·奇普曼·格雷：《法律的性质与渊源》（原书第二版），马驰译，中国政法大学出版社2012年版，第71页）。国家政策没有得到宪法的一般认可，但宪法第115条对此作了个别认可。

裁判依据承载的是裁判的法律效果，而裁判理由则承载的是裁判的社会效果。因此，尽管在与中国宪法相关的政治实践中有一些惯例（如两会的召开顺序）非常重要，在实践中也被现实地尊行，但从法理论的角度看，它们并不是宪法渊源，不构成合宪性判断的依据。